Dürfen Betriebe Corona-Selbsttestungen dokumentieren?

Selbstverständlich setzt die SARS-CoV2-Arbeitsschutzverordnung den Datenschutz nicht außer Kraft. Gerade Gesundheitsdaten unterliegen nach Art. 9 DSGVO einem besonderen Schutz. Ob Betriebe dennoch Corona-Selbsttestungen dokumentieren dürfen, hängt von verschiedenen Bedingungen ab. Dabei kommt es darauf an, was genau zu welchem Zweck dokumentiert wird und ob MitarbeiterInnen in die Verarbeitung ihrer persönlichen Daten einwilligen.

DISCLAIMER: Die hier zur Verfügung gestellten Informationen sind als unverbindliche Darstellung von Rechercheergebnissen und nicht als juristische Beratung zu verstehen. Es wird keine Gewähr dafür übernommen, dass im Streitfall den hier dargelegten Urteilen und Ansichten gefolgt wird.

Was ist Pflicht bei der Dokumentation, was nicht?

Eine Dokumentationspflicht besteht derzeit nur für die Beschaffung von Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung von Beschäftigten.

In vielen Betrieben gehört aber auch die Dokumentation der Durchführung von Corona-Selbsttests inklusive der Testergebnisse heute zum Arbeitsalltag. Dafür kann es verschiedene Gründe geben. Mancherorts wird dafür eine App verwendet, mancherorts ist jemand mit der Pflege einer Excel-Tabelle betraut. Oft herrscht Unklarheit darüber, ob diese Dokumentation aus datenrechtlicher Perspektive überhaupt in Ordnung ist. Kein Wunder, denn schließlich steckt auch hier der Teufel im Detail.

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Nachfolgend erläutern wir so übersichtlich wie möglich verschiedene Auffassungen zum rechtlichen Sachverhalt, wie sie sich unserer Recherche nach darstellen. Bevor Sie fortfahren, beachten Sie bitte unbedingt mögliche Sonderregelungen Ihres Bundeslandes, die nachfolgend nicht berücksichtigt wurden. Abschließend fassen wir die Ergebnisse der Recherche kurz zusammen und filtern aus sich widersprechenden Rechtsauffassungen einen gemeinsamen Nenner heraus, der uns angesichts der hier aufgeführten Meinungen als unstrittig gelten kann.

Was wird zu welchem Zweck dokumentiert und ist das erlaubt?

Dokumentation über die Durchführung von Selbsttests ohne die Erhebung personenbezogener Daten

Die Dokumentation des Selbsttest-Verbrauchs ohne Erhebung personenbezogener Daten hat schlicht den Zweck, einen Überblick über die Wahrnehmung des Selbsttest-Angebots zu behalten, um beispielsweise gegebenenfalls den Vorrat aufzustocken. Aspekte des Datenschutzes werden hierdurch nicht belangt.

Dokumentation, welcher Mitarbeiter wann einen Selbsttest durchgeführt hat

Bei der Dokumentation, welcher Mitarbeiter wann einen Selbsttest durchgeführt hat, ohne dabei die Testergebnisse zu dokumentieren, werden zwar keine besonders zu schützenden Gesundheitsdaten erhoben, sehr wohl aber personenbezogene Daten.

Eine Dokumentation dieser Daten kann sich laut Datenschutz-Expertin Julia Peidli auf 26 Abs. 1 BDSG „Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigtenverhältnisses“ sowie Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO „Rechtmäßigkeit der Verarbeitung“ stützen, sofern der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse formulieren kann, diese Daten zu erheben. Unter Umständen können diese personenbezogenen Daten beispielsweise erforderlich sein, um den Bedarf an Selbsttests vorausschauend zu ermitteln.

In jedem Fall müssen diejenigen Betriebe, die ein berechtigtes Interesse nachweisen, Selbsttests für Arbeitnehmer verpflichtend anzuordnen, die Durchführung der Selbsttests auch dokumentieren können. Solche Fälle liegen beispielsweise vor, wenn Mindestabstände nicht eingehalten werden können, Kontakt zu Risikogruppen besteht oder sich konkrete Verdachtsfälle ergeben.

Dokumentation von Testergebnissen: Mit oder ohne Einwilligung?

Da es sich bei Covid-19 um eine meldepflichtige Krankheit nach dem Infektionsschutzgesetz (§ 7 Abs. 1 Nr. 44a) handelt. hat der Arbeitgeber gemäß Handwerksblatt ein grundsätzliches Fragerecht gegenüber seiner Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme, ob sie das Testangebot wahrgenommen haben und wenn ja, ob es positiv ausgefallen sei. Dieses Recht ergebe sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht. Weil Arbeitgeber in die Lage versetzt werden müssten, ihren Schutzpflichten nachzukommen, stelle der Arbeitsvertrag in diesem Fall eine Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten dar. Zuvor müssten Mitarbeiter aber über die Verarbeitung ihrer Daten und den Zweck der Verarbeitung informiert werden.

Weiterhin führt das Handwerksblatt aus, dass eine Verarbeitung eines positiven Testergebnisses durch den Arbeitgeber nach Auffassung der Juristen in den Wirtschaftsverbänden auch auf die Rechtsgrundlage des Art. 6 Abs. 1 lit. d) i. V. m. Art. 9 Abs. 2 lit. h) DSGVO gestützt werden kann.

Das bedeutet, dass laut Handwerksblatt bei der Verarbeitung von positiven Testergebnissen das Einverständnis des Arbeitnehmers nicht notwendig ist.

Diese Auffassung ist allerdings nicht unumstritten. Harald Büring, Ass. jur. (Juraforum-Redaktion) geht davon aus, dass noch nicht hinreichend abgeklärt sei, ob die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers so weit geht, dass sie eine Verarbeitung von Gesundheitsdaten ohne entsprechende ausdrückliche Einwilligung rechtfertigt. Er empfiehlt darum, dass sich Arbeitgeber sicherheitshalber von ihrem Mitarbeiter vor der Verarbeitung eine schriftliche Einwilligung erteilen lassen. Darin sei zu spezifizieren, wie mit welchen personenbezogenen Daten zu verfahren ist. Es sei dabei weiterhin sicherzustellen, dass die Einwilligung freiwillig bleibt und für den Mitarbeiter kein Druck entstünde.

Auch Datenschutzexpertin Julia Peidli ist aufgrund der besonderen Schutzsituation von Gesundheitsdaten der Ansicht, dass bei der Verarbeitung von Testergebnissen in jedem Fall das Einverständnis der Arbeitnehmer unter ausdrücklicher Nennung der Zwecke der Verarbeitung einzuholen sei.

Zusammenfassung: Dürfen Betriebe Corona-Selbsttestungen dokumentieren?

Unserer Recherche nach besteht unter ExpertInnen Uneinigkeit hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Notwendigkeit einer Einwilligung in die Verarbeitung der Testergebnisse aus dem Selbsttest-Angebot.

Außer Zweifel scheint hingegen zu stehen, dass Arbeitgeber nach den Testergebnissen aus dem Selbsttest-Angebot fragen dürfen und diese auch verarbeiten dürfen, sofern die MitarbeiterInnen in die Verarbeitung dieser sensiblen Gesundheitsdaten einwilligen und dabei über die Art und den Zweck der Datenverarbeitung aufgeklärt werden. Dabei darf für den Arbeitnehmer keine Drucksituation entstehen, durch die sich eine Freiwilligkeit der Einwilligung in Frage stellen ließe.

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